범행기간 34개월 동안 월 1억 원의 경비 상당액인 34억 원의 범죄수익을 취득하였다고 인정 / 2023도15052 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등) 나. 도박공간개설 - 강지훈 변호사
범행기간 34개월 동안 월 1억 원의 경비 상당액인 34억 원의 범죄수익을 취득하였다고 인정 / 2023도15052 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등) 나. 도박공간개설 - 강지훈 변호사
본 판결서는 판결서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 판결서를 이용하여 사건관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2024-06-26
대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2023도15052 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등)
나. 도박공간개설
피 고 인 1. A
2. B
3. C
상 고 인 피고인들
변 호 인 변호사 박병대, 박순성, 조성권, 양대권, 류창범, 김호준(피고인 A
를 위하여)
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2023. 10. 12. 선고 2022노3393 판결
판 결 선 고 2024. 6. 13.
주 문
원심판결 중 피고인 A에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법
원에 환송한다.
피고인 A의 나머지 상고와 피고인 B, C의 상고를 각 기각한다.
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이 유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 A의 상고이유에 대하여
가. 면소가 선고되어야 한다는 주장에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과
함께 사실오인, 법리오해를 주장하였다가 원심 제2회 공판기일에서 양형부당을 제외한
나머지 항소이유를 모두 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 포괄일죄
및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다는 취지의 주장은
적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어
살펴보더라도, 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 이 부분 상
고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
나. 추징금 산정 관련 법리오해 등 주장에 관한 판단
1) 몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수․추징의 사유는 범죄구성요건
사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어
야 하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원
2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조).
2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A가 ‘D’ 사이트 및 ‘E’ 사이트(이하 이를 통틀
어 ‘이 사건 각 도박 사이트’라고 한다)를 운영하면서 범죄수익 3,555,428,571원을 취득하
였다고 보아, 피고인 A로부터 위 금액을 추징하였다.
3) 원심의 이러한 판단은 받아들이기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
가) 34억 원 부분에 관하여
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피고인 A는 검찰에서 “월 경비가 얼마나 되는가요.”라는 검사의 물음에 “직원들 급
여 포함해서 약 1억 원 정도 나갑니다.”라고 대답하였고, 원심은 위 진술을 근거로 피
고인 A가 이 사건 범행기간 34개월 동안 월 1억 원의 경비 상당액인 34억 원의 범죄
수익을 취득하였다고 인정하였다.
그러나 ‘범죄수익’과 ‘실행경비’는 동일시할 수 없는 것이다. 범죄 실행에 소요된 경
비를 범죄수익에서 공제할 것이 아니라고 판시한 원심이 든 판례들은 먼저 ’증거에 의
하여 범죄수익에 대한 증명이 완료’된 다음의 국면에서 그 범죄수익으로부터 범죄 실
행에 소요된 경비를 공제할 것인가 여부의 문제를 다룬 것일 뿐, 범죄 실행경비가 바
로 범죄수익이라고 선언한 것이 아니다. 피고인이 범죄 실행경비를 이 사건 범죄수익
으로부터 조달하는 것인지, 이 사건 범죄와 무관한 자신의 여유 자금에서 지출하는 것
인지, 아니면 타인으로부터 차용하여 마련하는 것인지 등을 특정하지도 않은 상태에서
피고인이 진술한 범죄 실행경비가 바로 범죄수익이라고 단정하는 것은 앞서 본 법리와
죄형법정주의 원칙에 비추어 받아들이기 어렵다.
더구나 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 A는 2013. 5.경부
터 ‘D’ 사이트만을 운영하다가 2013. 7.경부터 ‘E’ 사이트의 실제 업주로서 ‘D’와 ‘E’ 사
이트를 함께 운영하기도 하고, ‘E’ 사이트의 지분 일부를 공범인 F에게 이전한 2014.
1.경 이후에는 지분권자로서 ‘E’ 사이트 운영에 가담하였다는 것이다. 그렇다면 경험칙
상 피고인 A가 이 사건 범행기간인 34개월 동안 얻은 범죄수익이 매월 1억 원 정도로
일정하였을 것으로 보기 어렵고, 수사기관에서의 위 진술은 막연한 추측에 의한 것으
로 볼 여지가 크며, 달리 이 사건 각 도박 사이트의 운영을 통하여 얻은 수익을 인정
할 만한 객관적인 자료가 없다.
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나) 155,428,571원 부분에 관하여
피고인 A는 검찰에서 “2010년경부터 2016. 2.경까지 받은 수익금 몫은 2억 원 내지
3억 원 정도이고, F에게 ‘E’ 지분 70%를 이전한 후에는 수익금으로 1~2천만 원 정도를
받았다.”라고 진술하였다. 원심은 위와 같은 진술에 기초하여 피고인 A가 70개월 동안
순수익금 3억 2,000만 원을 취득한 사실을 인정하였다고 보아 위 금액을 이 사건 범행
기간 34개월로 안분한 금액인 155,428,571원(= 3억 2,000만 원 × 34개월/70개월, 원
미만 버림) 상당의 범죄수익을 취득하였다고 인정하였다.
그러나 ① 원심이 위 계산의 기초로 삼은 3억 2,000만 원은 위 진술에 따른 수익금
의 범위 중 큰 금액을 기초로 삼은 것이므로 피고인 A가 수익금으로 인정한 범위 내
의 금액이라고 단정할 수 없다. ② 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실에 의하면,
피고인 A가 수익금 중 2억 원 내지 3억 원을 자신의 몫으로 받았다는 기간에 공범들
과 함께 여러 도박 사이트를 개설하였다가 순차적으로 폐쇄하였다는 것이므로, 위 수
익금 중 일부를 이 사건 각 도박 사이트의 운영에 기한 범죄수익으로 특정해야 한다면
단순히 이 사건 범행기간이 전체 범행기간에서 차지하는 비율에 따라 안분할 것이 아
니라 각각의 도박 사이트 운영기간을 함께 고려하는 것이 타당하다. ③ 피고인 A가 F
로부터 지급받았다고 진술한 수익금은 그 전액이 ‘E’ 사이트의 지분권자로서 취득한
것이므로 범행기간에 안분하여 추징금을 산정하는 것은 부당하다.
4) 따라서 원심으로서는 증거에 의하여 인정되는 범위 내에서 실제로 취득한 범죄수
익을 산출한 다음 그에 대하여만 추징을 하였어야 함에도, 피고인 A가 실제로 취득한
범죄수익과 직접적인 관계가 없는 사정에 기초하거나 증거에 의하여 인정되는 범위를
넘어 범죄수익을 추산한 후 그 금액 전부에 대하여 추징을 명하였다. 이러한 원심판결
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에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 추징금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에
영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 A의 이 부분 상고이유 주장은 이유
있다.
2. 피고인 B, C의 상고이유에 대하여
가. 자수 감경 관련 주장에 관한 판단
자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 그칠 뿐
이므로, 원심판결에 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 않은 잘못이 있다는 취지의
주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면
사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로
한 상고가 허용된다. 피고인 B, C에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서
형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 공익신고자 감면 관련 주장에 관한 판단
｢공익신고자 보호법｣ 제14조 제1항이 규정하고 있는 형의 감경 또는 면제는 필수적
인 것이 아니라 사실심법원의 재량에 속한다. 따라서 설령 위 피고인들이 ｢공익신고자
보호법｣이 정한 ‘공익신고자 등’에 해당한다고 하더라도, 위 피고인들에 대하여 위 조
항에 따라 형을 감경 또는 면제하지 아니한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 공
익신고자 보호법에 관한 법리를 오해하거나 위 조항에 따른 감면 여부의 판단을 누락
하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
원심판결 중 피고인 A에 대한 추징 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리․판
단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 A의 나머지 상고와 피고인 B, C의 상고를 각
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기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 노태악
대법관 오경미
주 심 대법관 서경환
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