음식점 종사자가 마스크를 착용하여야 한다는 방역지침을 위반하였다는 것을 이유로 해당 음식점에 대하여 한 집합금지명령이 근거가 없어 위법하다고 본 사건(20구합84136)

음식점 종사자가 마스크를 착용하여야 한다는 방역지침을 위반하였다는 것을 이유로 해당 음식점에 대하여 한 집합금지명령이 근거가 없어 위법하다고 본 사건

(20구합84136)

음식점 종사자가 마스크를 착용하여야 한다는 방역지침을 위반하였다는 것을 이유로 해당 음식점에 대하여 한 집합금지명령이 근거가 없어 위법하다고 본 사건이 판결되었습니다.

20구합84136 사건입니다.

서 울 행 정 법 원

제 6 부

판 결

사 건 %%%%구합84136 집합금지명령처분취소

원 고

피 고 서울특별시 강남구청장

변 론 종 결 %%21. 5. 21.

판 결 선 고 %%21. 9. 3.

주 문

1. ##가 %%%%. 11. 9. @@에 대하여 한 집합금지명령(7일)을 취소한다.

2. 소송비용은 ##가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. @@는 서울 강남구 ○○로***길 *에서 ‘A’라는 상호의 일반음식점(영업장 규모

330.58㎡, 이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하는 사람이다.

나. 서울특별시장은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한

다) 제49조 제1항 제2호의2에 따라 %%%%. 10. 12. 서울 소재 150㎡ 이상의 일반음식점

에 대하여 별도의 명령이 있을 때까지 ‘사업주·종사자 마스크 착용’ 등 방역지침을 준

수하라는 내용이 포함된「사회적 거리두기 조정에 따른 유흥시설 및 음식점 등 집합제

한 조치」를 고시하였다(서울특별시고시 제%%%%-415호).

다. 서울특별시 식품정책과 담당공무원은 %%%%. 10. 30. 위 방역지침 준수 여부를 점

검하기 위해 이 사건 음식점을 방문하였고, 이 사건 음식점의 주방에서 종사자 1명(주

경자)이 마스크를 착용하지 않고 조리를 하여 방역지침을 위반한 사실(이하 ‘이 사건

위반행위’라 한다)을 적발하였다.

라. ##는 이 사건 위반행위를 이유로 %%%%. 11. 9. @@에 대하여 ‘감염병예방법 제

49조 제1항 제2호’를 근거법령으로 하여 집합금지명령(7일, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한

다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. @@의 주장

감염병예방법은 제49조 제1항 제2호의2에 따라 명한 방역지침을 따르지 않은 음식

점 운영자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로(제83조 제1항), ##

는 @@에 대하여 그러한 과태료가 아닌 실질적으로 음식점 영업을 금지하는 취지의

집합금지명령을 발령할 수 없다. 또한 @@가 방역지침을 준수하지 못한 것을 탓할 수

없는 정당한 사유가 존재하고, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법도 있다.

나. 판단

먼저 이 사건 처분이 감염병예방법상 근거가 없는 것이라는 주장에 관하여 본다.

1) ##가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’는

‘시·도시사 등은 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의

집합을 제한하거나 금지하는 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위

규정은 그 문언 그대로 어떠한 흥행, 집회, 제례 등 여러 사람의 집합을 제한·금지하는

조치를 통해 해당 장소에 집합한 사람들 간 감염병의 전파를 막는 데 그 취지가 있고,

체계상 시·도지사 등이 취할 수 있는 다른 조치 중 하나인 제2호의2(방역지침 준수명

령)와 병렬적이고 대등한 관계에 있다.

2) 그런데 이 사건 처분은, 감염병을 예방하기 위한 목적으로 서울시 소재 일정 규

모 이상의 음식점 일반에 대하여 집합을 금지한 것이 아니라 이 사건 위반행위를 이유

로 이 사건 음식점만을 대상으로 하여 발한 징벌적·제재적 성격의 처분이다.

3) 감염병예방법은 %%%%. 8. 12. 법률 제17475호(%%%%. 10. 13. 시행)로 개정되면서,

시·도지사 등으로 하여금 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영

자 및 이용자 등에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명할 수 있도록 하고(제

49조 제1항 제2호의2), 그 방역지침 위반 시 해당 장소·시설의 관리자·운영자에게 300

만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제83조 제2항).

4) 그 후 감염병예방법은 %%%%. 9. 29. 법률 제17491호(%%%%. 12. 30. 시행)로 개정

되면서, ‘구청장 등은 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에

게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을

명할 수 있다’는 규정(제49조 제3항)을 신설하였는데, 이러한 개정은 방역지침 준수 명

령을 위반하여 운영하는 장소·시설에 대한 운영중단 명령 등을 발령할 법적 근거를 마

련한 데에 그 취지가 있다.

5) 위와 같은 감염병예방법의 개정 경과에 비추어, 제49조 제3항이 시행된 %%%%.

12. 30. 전까지는 방역지침 준수명령 위반에 대하여 과태료를 부과할 수 있을 뿐이고,

%%%%. 12. 30. 이후에야 비로소 제49조 제3항에 따라 시설 등 운영중단 명령을 할 수

있다고 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 처분은 이 사건 음식점에 여러 사람이 집

합하는 것을 금지하는 집합금지명령의 형식을 취하고 있지만, 실질적으로는 @@가 감

염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에 따라 발령된 방역지침을 위반하였다는 것을 처

분사유로 하여 이 사건 음식점에 대한 운영중단을 명한 것인바, 결국 아무런 법적 근

거 없이 행해진 것이다(감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 제2호의2와 마찬가지로 감

염병 예방을 위한 일반적인 조치 중 하나에 불과하므로, 그러한 체계상 제2호의2에 따

라 발령된 방역지침 위반에 대한 제재조치의 근거조항이 될 수 없다).

6) 결국 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 행해진 것이므로, @@의 나머지 주장에

관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

@@의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.