사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 / 대법원 2023도10768 상해
사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 / 대법원 2023도10768 상해
\본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2023도10768 상해
피 고 인 A
상 고 인 ###
변 호 인 변호사 이재철(국선)
원 심 판 결 서울북부지방법원 2023. 7. 13. 선고 2023노59 **
판 결 선 고 2023. 11. 2.
주 문
원심**을 파기하고, ++을 서울북부지방법원에 환송한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
###은 서울 성북구 B건물 3층에 있는 C에서 코치로 근무하던 자이고, D(33세)는
위 C 관장이며, @@@ E(17세)은 위 C 회원등록을 하였던 자로서 등록을 취소하는 과
정에서 D로부터 “어른에게 눈 그렇게 뜨고 쳐다보지 말라”라는 질책을 들었다.
- 1 -
본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
D는 2020. 11. 4. 19:00경 위 C 내에서 “내가 눈을 어떻게 떴냐”라며 항의하는 피해
자의 멱살을 잡아당기면서 다리를 걸어 넘어뜨리려고 하고, 출입문 밖 복도로 밀고 나
간 후 몸통을 양팔로 꽉 껴안아 들어 올리고, 몸을 밀어 바닥에 세게 넘어뜨린 후 목
을 조르거나, 누르고, 옆 굴리기를 하였다.
###은 위 일시, 장소에서 D와 @@@가 몸싸움하던 것을 지켜보던 중 @@@가
왼손을 주머니에 넣어 휴대용 녹음기를 꺼내어 움켜쥐자 @@@의 왼손을 잡아 쥐고
있는 주먹을 강제로 펴게 하였다.
이로써 ###과 D는 동시에 @@@를 폭행하여 @@@에게 약 4주간의 치료가 필
요한 좌 제4수지 중위지골 골절을 가하였다.
2. 원심 판단
원심은 판시와 같은 이유로, ###이 @@@에게 상해를 가하였음은 물론 그 행위
가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 보아, 이와
달리 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보아 무죄를 선고한 제1심 **을 파기하고 피
고인에 대하여 유죄 **을 선고하였다.
3. 대법원 판단
가. 원심** 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, ###이
공소사실 기재 행위를 할 당시 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 관하여 ‘정당한 이
유’를 부정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
1) Dㆍ###의 나이와 직업, @@@의 나이ㆍ지위 등에 다소 차이가 있기는 하나,
공소사실 기재 당시 D와 @@@는 외형상 신체적 차이가 크지 않았던 것으로 보인다.
또한 ###이 공소사실 기재와 같이 @@@의 왼손 주먹을 강제로 펴게 할 당시에 D
- 2 -
본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
가 @@@를 제압한 상태였다고 보더라도, @@@도 C에 다닌 경험이 있는 등 상당한
정도의 물리력을 행사할 수 있는 능력이 있었고, 그 직전까지도 D와 상호간 몸싸움을
하는 등 급박한 상황이 계속되고 있었으며, 그 경위를 보더라도 @@@가 D로부터 질
책을 들은 다음 약 1시간이 경과된 후 C을 다시 찾아와 강하게 항의하는 과정에서 D
와 몸싸움까지 하게 된 것으로, Dㆍ@@@ 사이의 몸싸움은 일시적ㆍ우발적으로 발생
한 것이라기보다는 @@@가 D에 대한 항의 내지 보복의 감정을 가진 상태에서 계획
적ㆍ의도적으로 다시 찾아옴에 따라 발생한 것으로 볼 수 있다. 더구나 당시 위 C의
코치로서 관장과 회원 사이의 시비를 말리거나 더 커지는 것을 막아야 하는 위치에 있
던 ###의 입장에서는, 둘 사이의 몸싸움이 격화되는 과정에서 @@@가 왼손을 주
머니에 넣어 특정한 물건을 움켜쥔 채 꺼내는 것을 목격하고서, 이를 @@@가 상대방
의 생명ㆍ신체에 위해를 가하려는 것으로 충분히 오인할 만한 객관적인 정황이 있었던
것으로 보인다.
2) ###의 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 일관된 진술도 ‘@@@가 호신용
작은 칼 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인하여 이를 확인하려고 하였다.’는 취지이고,
@@@ 역시 수사과정에서 ‘###이 상해를 입힐 의도가 있었다고 생각하지는 않는다.
내가 쥐고 있던 물건이 무엇인지 확인하기 위해서였다고 생각한다.’라고 같은 취지로
진술하였다. 실제로 @@@가 가지고 있었던 ‘휴대용 녹음기’와 ###이 착각하였다고
주장하는 ‘호신용 작은 칼’은 크기ㆍ길이 등 외형상 큰 차이가 없어 이를 쥔 상태의 주
먹이나 손 모양만으로는 양자를 구별하는 것이 쉽지 않았으므로, 당시 ###은 피해
자의 주먹이나 손 모양만으로 그가 움켜쥔 물건이 무엇인지조차 알기 어려웠던 것으로
보인다. 특히 쌍방 모두 상당한 물리력을 행사할 수 있는 육체적 능력을 가진 Dㆍ피해
- 3 -
본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
자가 엉켜 몸싸움을 하는 급박한 상황에서 열세에 놓인 @@@가 굳이 주머니에서 불
상의 물건을 꺼내어 ###에 의해 강제로 왼손 주먹을 펼 때까지 이를 움켜쥐고 있었
던 점에다가 @@@가 D와의 시비 차원에서 계획적ㆍ의도적으로 다시 C을 찾아왔고
###도 그와 같은 일련의 경위를 알고 있었던 사정까지 종합하면, ###의 입장에
서는 @@@가 움켜진 물건을 육안으로 확인하기 전까지는 그것이 D에게 치명적인 손
상을 가할 수 있는 위험한 물건에 해당할지도 모른다고 생각할 만한 합리적인 이유가
있었던 것으로 보인다.
3) 위와 같은 사정은 당시 @@@가 D에 의하여 신체적으로 제압되어 물리력을 행사
하기 곤란한 상태였다고 보더라도 마찬가지인바, @@@ 스스로 진술한 바와 같이 당
시 왼손으로 휴대용 녹음기를 움켜쥔 상태에서 이를 활용함에 별다른 장애가 없었던
것으로 보이므로, 만일 Dㆍ@@@가 몸싸움을 하느라 신체적으로 뒤엉킨 상황에서 피
해자가 실제로 위험한 물건을 꺼내어 움켜쥐고 있었다면, 그 자체로 D의 생명ㆍ신체에
관한 급박한 침해나 위험이 초래될 우려가 매우 높은 상황이었다고 봄이 타당하다. 수
사기관도 이러한 정황을 모두 고려하였기에 원심에서 공소장을 변경하기 전까지 공소
사실에 ###이 한 행위의 이유ㆍ동기에 관하여 ‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기
위하여’라고 기재하였는바, 이러한 수사기관의 인식이야말로 당시 상황에 대한 객관적
평가이자 ###이 @@@의 행동을 오인함에 정당한 이유가 있었음을 뒷받침하는 사
정에 해당하고, 제1심이 ###의 행위에 위법성이 없다고 판단한 주된 이유이기도 하
다. 사정이 그러한 이상 비록 원심에서 공소장변경을 통해 이 부분 기재를 공소사실에
서 삭제하였다고 하여 수사기관의 당초 인식 및 평가가 소급하여 달라질 수 없음에도,
원심이 마치 그 삭제만으로 처음부터 그러한 사정이 존재하지 않았던 것처럼 ‘###
- 4 -
본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
이 @@@의 손에 있는 물건이 흉기라고 오인할만한 별다른 정황도 보이지 않는다.‘라
고 단정한 것은 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명 및 유죄 인정의 첫 걸음에 해당하
는 것이자 검사에게 증명책임과 작성권한이 있는 공소사실 내지 그 경정 혹은 변경의
의미에 대한 올바른 평가라고 보기도 어렵다.
4) 이는 형법 제20조의 정당행위에 관한 판례의 법리, 즉 사회상규에 의한 정당행위
를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이
익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보
충성 등의 요건을 갖추어야 하는데, 위 ‘목적ㆍ동기’, ‘수단’, ‘법익균형’, ‘긴급성’, ‘보충
성’은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야
하고, 그 중 행위의 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를
의미하는 것이지 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은
아니라고 하는 법리(대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760 ** 참조)에 비추어 보아도
그러한바, 이 ++ 당시 ###의 행위는 적어도 주관적으로는 그 정당성에 대한 인식
하에 이루어진 것이라고 보기에 충분하다.
나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 ###이 공소사실 기재 행위 당시 죄
가 되지 않는 것으로 오인한 것에 대해 ‘정당한 이유’를 부정하여 공소사실을 유죄로
판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 정당
한 이유의 존부에 관한 법리를 오해함으로써 **에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
그러므로 원심**을 파기하고, ++을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기
로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 **한다.
- 5 -
본 **서는 **서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 **서를 이용하여 ++관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-15
재판장 대법관 민유숙
대법관 이동원
주 심 대법관 천대엽
대법관 권영준
- 6 -
사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 / 대법원 2023도10768 상해
사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 / 대법원 2023도10768 상해
댓글