허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 작성한 공문서이므로, 작성의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 / 대법원 2023도3451 가. 직권남용체포
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 작성한 공문서이므로, 작성의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 / 대법원 2023도3451 가. 직권남용체포
본 판결서는 판결서 인터넷열람 사이트에서 열람·출력되었습니다. 본 판결서를 이용하여 사건관계인의
명예나 생활의 평온을 해하는 행위는 관련 법령에 따라 금지됩니다. 비실명처리일자 : 2023-11-21
대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2023도3451 가. 직권남용체포
나. +++++작성
다. 허위작성공문서행사
피 고 인 A
상 고 인 ***
변 호 인 법무법인(유한) 클라스
담당변호사 최희준, 남홍원
원 심 판 결 부산지방법원 2023. 2. 14. 선고 2022노2193 판결
판 결 선 고 2023. 11. 9.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.
이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이
유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
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1. 이 사건 공소사실의 요지
가. +++++작성, 허위작성공문서행사
***은 B경찰서 소속 사법경찰관으로서 베트남 국적 피의자 C의 특수상해 사건
주임수사관인데, C은 2020. 6. 19.경 피해자 D에게 2주간의 치료를 요하는 얼굴 열상
등을 가한 다음 도주하였다가 2020. 7. 6. C이 근무하던 주식회사 E의 현장소장 F을
만나 함께 경찰서에 ##하기로 하였고, F은 같은 날 11:21경 ***에게 전화를 걸어
C과 함께 있고 조사를 받으러 가겠다는 취지로 C의 자진 ## 의사를 전달하였다. 그
런데, 당시 다른 사건의 수사로 외근 중이던 ***은 F에게 외근 중이라 오늘은 조사
가 어려우니 다음에 오라는 취지로 그 ##을 보류시켰고, 이후 C은 카카오톡 대화방
을 통하여 F과 연락을 유지하면서 ***의 소환을 기다리는 상태였다.
그럼에도 ***은 2020. 7. 7. ^^^^^(이하 ‘이 사건 ^^^^^’라 한다)에 “C
이 ## 요구를 거부하고 이후에는 자신이 사용하던 휴대전화의 전원을 끄고 불상지로
도주를 한 상태이며, 피해자 및 회사 관계자 또한 피의자에게 수회 연락을 하였으나
현재 휴대전화를 받지 않고 소재 불명인 상태”라는 취지로만 기재하고, 위와 같은 C의
자진 ## 의사 표명 및 ## 보류 경위 등에 대하여는 그 기재를 누락시킴으로써 행
사할 목적으로 공문서인 *** 명의의 위 ^^^^^ 1통을 허위로 작성하고, 이를
행사하였다.
나. 직권남용체포
***은 인신구속에 관한 직무를 행하는 자로서 그 직권을 남용하여 위와 같이 수
사보고서를 허위로 작성한 후, 위 ^^^^^가 허위로 작성된 사실을 알지 못하는 경
찰공무원, 검사, 판사를 기망하여 2020. 7. 10.경 체포영장을 발부받고, 2020. 7. 17.
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09:45경 경찰공무원들을 통해 위 체포영장을 집행하여 C을 체포하였다.
2. 원심의 판단
원심은 판시와 같은 이유로, ***이 이 사건 ^^^^^를 작성함에 있어 C의 자
진 ## 의사 표명 및 ## 보류 경위에 관한 내용 등을 누락하고 C이 도주 상태에
있다거나 소재 불명 상태에 있다고만 기재한 것은 그 내용이 진실에 부합하지 않는 것
으로서 허위에 해당하고, ***에게 허위성에 대한 인식도 있었다고 봄이 타당하며,
***이 이 사건 ^^^^^를 허위로 작성한 후 그러한 정을 모르는 경찰공무원, 검
사, 판사를 기망하여 체포영장을 발부받은 후 그 영장에 기하여 C을 체포한 사실이 인
정되므로, ***에게는 +++++작성죄 및 허위작성공문서행사죄, 직권남용체포죄가
성립된다고 보아, 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄
를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
가. +++++라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사
실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이므로, 그 공문서의 작성
의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허
위공문서작성죄가 성립될 수 없다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결, 대법원
2007. 9. 6. 선고 2006도7011 판결 등 참조).
***이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객
관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는
정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는
간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰
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력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야
한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성
에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어
야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의
진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을
기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려
하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고
2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
나. 위와 같은 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록
***이 이 사건 ^^^^^ 작성 당시 C에 대한 체포 사유와 관련한 내용을 상세하
게 기재하지 않은 점은 인정되나, 이 사건 ^^^^^ 내용에 거짓이 있다거나 ***
에게 +++++작성에 관한 확정적 또는 미필적 고의가 있었다는 점에 관하여 합리적
인 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.
1) C은 불법체류자로서 부산 G 소재 공사현장에서 일을 하던 중 2020. 6. 19. 피해
자 D을 다치게 한 후 도주하여 세종특별자치시 조치원읍 이하 불상지로 잠적하였고,
사용하던 휴대전화기의 전원을 끄기도 하였다. 위 범행과 관련하여 경찰 수사과정에서
통역인으로 참여한 H는 수사기관에서 “처음에는 C의 전화가 꺼져 있어서 ***에게
전화가 꺼져 있다는 말을 해주었고, 이후 C과 통화를 하게 되었는데, C이 불법체류 상
태라서 강제로 출국당할 수 있다는 말을 하여 이를 ***에게 전달하였다.”라는 취지
로 진술하였다. 또한 위 공사현장의 현장소장으로 근무하던 F도 수사기관에서 “2020.
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6. 24.경부터 카카오톡 단체 대화방에서 피해자의 배우자가 번역을 해주는 방식으로 C
과 연락을 하였는데, C의 소재지를 알지는 못하였고, 위와 같이 연락을 하고 있다는
사실을 ***에게 알려주지도 않았다.”라는 취지로 진술하였다.
2) C이 2020. 7. 2. 카카오톡 단체 대화방을 통해 F과 2020. 7. 6. 만나 경찰에 ##
할 것을 약속한 후, 실제로 2020. 7. 6. F을 부산에서 만났고, F이 같은 날 ***에게
전화를 하여 C의 ## 의사를 밝혔음에도 ***은 외근 중이라는 이유로 이를 보류
시켰으며, ***이 이 사건 ^^^^^에 위와 같은 내용을 기재하지 않은 점은 인정
된다.
3) 그러나 C은 위와 같은 사정으로 ##이 보류된 이후 경찰서에 가서 자수를 하였
다거나 부산 I에 있는 거주지로 복귀하지는 않은 채, 다시 조치원읍 이하 불상지로 잠
적하였고, F도 C의 소재지를 알지 못하였다. 결국 C은 범행 직후 다른 곳으로 도주하
여 소재 불명 상태였다가, 2020. 7. 6. 일시적으로 부산으로 복귀하여 F을 통하여 피고
인에게 ## 의사를 타진하였으나, ***의 사정으로 ##이 이루어지지 않자, 다시
도주하였고, 이러한 상태가 이 사건 ^^^^^ 작성 당시까지 계속되었을 뿐이다. 비
록 F이 C과 카카오톡 단체 대화방을 통하여 간간이 연락을 주고받았다고는 하나, F이
C의 ##을 보장할만한 지위에 있지도 아니하고, C은 불법체류자로서 언제든지 F과의
연락을 단절할 수도 있으며, 실제로 F은 2020. 7. 6. ##이 보류된 이후로 2020. 7.
10.까지는 C과 연락을 하지도 아니하였으므로, 이 사건 ^^^^^가 작성된 2020. 7.
7. 당시 C이 소재 불명 상태가 아니었다고 보기 어렵다. 따라서 ***이 이 사건 수
사보고서에 C의 자진 ## 의사 표명 및 ## 보류 경위에 관한 내용을 기재하지 않
았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 ^^^^^의 내용이 허위라고 단정하기
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는 어렵다.
4) 또한 ***의 입장에서 보면, F으로부터 C과 연락을 주고받고 있었다거나 C과
2020. 7. 6. 만나기로 약속하였다는 말을 미리 듣지도 못한 채, 2020. 7. 6. 당일 갑자
기 C의 ##을 보장할만한 지위에 있지도 아니한 F으로부터 전화를 받고 C의 ## 의
사를 전달받은 셈인데, 당시 ***은 C과 직접 통화를 한 것도 아니어서 C이 F과 함
께 있는 것조차 확인하지 못한 상태였고, 오히려 통역인 H가 C에게 전화하였으나 C은
전화를 받지도 아니하였을 뿐이다. 또한 ***은 “F이 C과 함께 경찰서로 이동 중이
라는 말을 하지는 않은 채, C이 ##하면 강제출국을 당하지 않는지에 관하여만 문의
하였다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있고, F도 제1심 법정에서 “C이 ##하면 강
제출국 당하지 않는지에 관하여 ***에게 문의한 사실이 있는 것 같다.”라는 취지로
진술하기도 하였으므로, ***의 입장에서는 C에게 진정으로 ##하려는 의사가 있는
지 여부조차 확실하게 알지는 못하는 상태였다고 판단된다.
5) 더욱이 ***은 이 사건 ^^^^^를 작성하기 직전인 2020. 7. 7. 17:00경 2차
례에 걸쳐 약 9분간 F과 전화통화를 하였는데, 위와 같은 전화통화를 한 시기, F과 피
고인의 관계 등을 고려해보면, 위 전화통화 과정에서 ***이 F에게 C의 소재를 확인
하였다고 보는 것이 자연스럽다. ***도 수사기관에서 “F에게 C의 소재를 확인하였
는데, F이 C과 같이 있지 않고 소재도 모른다고 대답하였다.”라고 진술하였다. 그런데
실제로 당시 F은 C과 함께 있지도 아니하였을 뿐만 아니라, C이 어디에서 거주하고
있는지 알지 못한 상태였던 점 등을 고려해보면, ***은 이 사건 ^^^^^ 작성
당시 C이 여전히 도주한 상태로서 소재 불명 상태에 있다고 인식하였던 것으로 보인
다.
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6) 결국 ***이 2020. 7. 6. F을 통하여 C의 자진 ## 의사를 전달받기는 하였으
나, 그러한 C의 의사가 진정한 것인지 확인하기 어려웠고, 그 이후에도 C은 잠적한 상
태였으며, F 역시 C의 소재를 알지 못하였으므로, 이 사건 ^^^^^를 작성하면서
위와 같은 자진 ## 표명 및 ## 보류 경위를 기재하지 않았다고 하여 ***에게
+++++작성의 고의 내지 미필적 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.
7) 한편, 이 사건 공소사실 중 직권남용체포의 점은 ***이 ^^^^^를 허위로
작성하여 이를 바탕으로 검사와 판사를 기망하여 체포영장을 발부받았고, 이를 통해 C
을 체포하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 ^^^^^가 허위라고 단정할
수도 없을 뿐만 아니라, +++++ 작성의 고의 내지 미필적 고의를 인정하기도 어려
운 이상, 이를 전제로 한 직권남용체포의 점 역시 그 공소사실이 합리적인 의심 없이
증명되었다고 보기 어렵다.
다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로
인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 +++++작성죄의 성립 및 고의, 직권남용체
포죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 ·
판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이
판결한다.
재판장 대법관 노태악
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대법관 김선수
대법관 오경미
주 심 대법관 서경환
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허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 작성한 공문서이므로, 작성의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 / 대법원 2023도3451 가. 직권남용체포
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 작성한 공문서이므로, 작성의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 / 대법원 2023도3451 가. 직권남용체포
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 작성한 공문서이므로, 작성의도 내지 목적이 부정한 것이었다 하더라도 거기에 기재된 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 / 대법원 2023도3451 가. 직권남용체포
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