리얼돌을 통관보류한 처분에 관하여 음란성 여부를 기초로 판단한 기존의 판결들과는 다른 판단요소를 기초로 재량권 일탈.남용을 판단한 판결(2020구합69830)

리얼돌을 통관보류한 처분에 관하여 음란성 여부를 기초로 판단한 기존의 판결들과는
다른 판단요소를 기초로 재량권 일탈.남용을 판단한 판결

(2020구합69830)

리얼돌을 통관보류한 처분에 관하여 음란성 여부를 기초로 판단한 기존의 판결들과는 다른 판단요소를 기초로 재량권 일탈.남용을 판단한 사건이 판결되었습니다.

2020구합69830 사건입니다.

서 울 행 정 법 원

제 1 1 부

판 결

사 건 ####구합69830 수입통관보류처분취소

원 고

피 고

변 론 종 결 ##21. 6. 18.

판 결 선 고 ##21. 7. 23.

주 문

1. @@가 ####. 2. 18. $$에게 한 수입신고번호 C 성인용품에 대한 통관보류처분을

취소한다.

2. 소송비용은 @@가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. $$는 ##19. 2. 7. 설립되어 헬스케어 제품 제조 및 유통업 등을 영위하는 회사

이다. $$는 ####. 1. 2. 품명 ‘DOLL’ 물품(수량 1개)에 관한 수입신고(수입신고번호

C)를 하였다(이하 ‘이 사건 물품’이라 한다). 이 사건 물품은 성인용품으로 성인 여성의

신체와 유사한 모습을 구현하고 있다.

나. @@는 ####. 2. 17. ####년 제2회 인천세관 통관심사위원회의 심사 결과에 따라

이 사건 물품을 통관보류하고, ####. 2. 18. $$에게 99(기타) 통관보류사유가 있어 구

관세법(####. 12. 22. 법률 제17649호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다)

제237조에 의해 통관보류한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). $$는

####. 3. ##. 관세청장에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였으나, 90

일의 결정기간 내에 결정을 통지받지 못하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. $$ 주장의 요지

가. @@는 이 사건 처분의 통관보류사유로 ‘99(기타)’라고만 기재하였을 뿐 구 관세

법 제237조 각호의 어떤 경우에 해당하는지를 명시하고 있지 않아 위법하다.

나. 이 사건 물품은 성인 여성의 신체와 비슷한 형태 및 크기를 가진 남성용 자위기

구로서, 성기나 항문의 형태가 실제 신체의 형상과 다르고, 인체의 세세한 특징이 표현

되어 있지 않아 형상, 재질, 특징을 전체적으로 관찰할 때 사람의 존엄성과 가치를 심

각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정한 성적 부

위 등을 적나라하게 표현하거나 묘사한 것이라 볼 수 없다.

다. 성인용품인 인형에 관하여 관세법상 통관을 허용할지 여부는 기존에 대법원에서

최종판단을 하였다. 그럼에도 이에 반하는 이 사건 처분은 권력분립의 원칙 및 법치행

정의 원칙에 위반되어 위법·위헌적 처분이다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남

용한 위법한 처분이어서 취소되어야 한다.

3. 절차상 하자의 존부에 관한 판단

가. 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을

종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것

인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장

이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시

되어 있지 않았더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원

##19. 12. 13. 선고 ##18두41907 판결 등 참조).

나. 이 사건에 관하여 살펴본다.

앞서 본 사실 및 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과

같은 사정들을 종합하여 보면, $$가 이 사건 처분이 구 관세법 제237조 제3호, 제

234조 제1호에 따라 이 사건 물품이 풍속을 해치는 물품에 해당함을 근거로 하였음을

알 수 있어 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었

다고 판단된다. 따라서 $$의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 이 사건 처분서에 통관보류의 근거로 구 관세법 제237조가 기재되어 있었다. 구

관세법 제237조는 신고서나 제출서류의 보완이 필요한 경우(제1, 2호), 안전성 검사가

필요한 경우(4호), 체납자가 수입하는 경우(5호), 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나

국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우(3호), 그 밖에 이 법에 따라 필요한 사항을 확인

할 필요가 있다고 인정하여 대통령령으로 정하는 경우(6호)를 통관보류 사유로 정하고

있다. 따라서 $$는 통관보류의 근거로 위 사유에 해당하는지를 검토해 볼 수 있었다.

2) 그런데 이 사건 통관보류사유 ‘99(기타)’는 일반적인 경우에 적용되는 것이 아니

어서 통상적인 신고서나 제출서류의 보완, 체납자의 수입 등은 이 사건 처분의 사유에

해당하지 않는다고 예견할 수 있다.

3) 실제로 $$는 관세청장에게 ####. 3. ##. 심사청구서를 제출하면서 이 사건 처

분의 근거가 된 구 관세법 제237조 제3호, 제234조 제1호를 명시한 후 이 사건 처분의

위법 여부를 다툰 바 있다.

4. 실체적 하자의 존부에 관한 판단

가. 잠정 통관보류를 규정한 구 관세법 제237조 제3호의 해석론

1) 구 관세법 제237조는 세관장으로 하여금 그 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

에는 해당 물품의 통관을 보류할 수 있다고 규정하면서, 제1호에서 신고서 기재사항

보완이 필요한 경우를, 제2호에서는 제출서류 미비로 인한 보완의 필요성을 통관보류

사유로 규정하고 있고, 그 제3호에서 “이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건

등을 해칠 우려가 있는 경우”를, 제4호에서 “안전성 검사가 필요한 경우”를, 제6호에서

“그 밖에 이 법에 따라 필요한 사항을 확인할 필요가 있다고 인정하여 대통령령으로

정하는 경우” 등을 규정하고 있다.

2) 위와 같은 법률의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 이러한 통관 보류처분은 수

입신고가 있었던 경우에 일정한 사항에 대한 보완, 사실조사나 검사 내지 보다 정밀한

실체적 판단이 필요하여 곧바로 그 수리 내지 수리거부를 결정할 수 없는 경우에 잠정

적 판단에 따라 일단 그 통관을 보류할 수 있도록 하는 잠정적인 처분이다. 이러한 전

제에서 위 규정은 세관장에게 통관 보류처분 발령에 관한 일정한 재량을 부여하고 있

다. 나아가 이러한 통관보류처분은 종국적 처분이 아니어서 그 자체로 한계를 가지고

있음이 명확하므로 장기간 통관 보류상태로 둘 수 있도록 하는 근거가 될 수는 없다.

따라서 일단 통관 보류처분이 있은 후에도 사실조사 및 검사 결과나 보류사유에 관한

구체적 판단에 따라 그 보류처분의 원인이 되는 사유가 존재하지 않는 것으로 판단될

수도 있고, 이 경우 세관장은 즉각 수입신고를 수리함으로써 그 보류처분에 기한 제한

을 해제해야 한다. 반대로 구 관세법 제237조가 정한 통관보류사유가 보완되지 않거나

문제된 사유가 존재함이 밝혀진 경우 세관장은 즉시 수입신고수리를 거부하여야 한다.

3) 나아가 이러한 보류처분의 발령 여부 결정은 재량행위이고, 처분청이 그 기한을

정하지 않는 이상 그 효과는 실질적으로 수입신고 수리거부와 마찬가지의 효과를 가지

게 되며, 그 판단의 잠정성으로 인하여 최종적 판단이 달라질 가능성이 있게 된다.

특히 구 관세법 제237조 제3호는 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건

등을 해칠 “우려”가 있는 경우를 그 통관 보류사유로 규정하고 있으므로, 이 법에 따른

의무사항을 위반할 “우려”가 있는 경우도 그 통관에 관한 잠정보류사유가 될 수 있다.

그러나 위 제237조 제3호와 같은 사유로 통관 보류처분을 할 경우에는 사전에 필요한

자료를 제출하도록 하는 등으로 그 보류 여부 판단에 신중을 기할 필요가 있고, 경우

에 따라서는 일정한 자료 제출을 조건으로 붙이거나 보류기간을 설정하는 등으로 부관

을 부가하여 최소 침익적인 처분이 이루어질 수 있도록 하여야 한다.

나. 통관 보류 처분사유로서 “풍속을 해할 우려”에 관한 판단방법

1) @@가 이 사건 물품이 구 관세법 제237조 제3호, 제234조 제1호에 따라 풍속을

해칠 우려가 있음을 전제로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같다.

그런데 구 관세법 제237조 제3호가 정하는 “이 법에 따른 의무사항 위반 우려가 있

는 경우”에 관한 해석론은, 형법 제243조가 금지하는 음란물 반포 등 행위에 관한 해

석론이나 형사처벌 구성요건인 관세법 제234조 제1호의 금지규정 위반 여부에 관한

해석론과 완전히 같을 수는 없다.

먼저 후자(형법 제243조)의 경우, 기본적으로 법문 자체가 다를 뿐 아니라 음란물을

반포, 판매, 임대한 행위 등을 처벌하는 규정으로서 단순한 반포, 판매, 임대만으로 처

벌될 수 있으므로 당연히 “음란물” 부분을 최대한 엄격하게 해석할 필요성이 인정된다.

게다가 이미 발생한 과거의 행위를 처벌하는 규정이라는 점에서 향후 일어날 일을 고

려하는 예방적 잠정처분인 통관 보류처분의 발령요건에 그대로 차용할 성질의 것이라

고 볼 수 없다. 또한, 전자(前者)인 관세법 제234조 제1호의 금지규정 역시 이미 벌어

진 위반행위를 처벌하는 규정이므로, 향후 있을지도 모르는 풍속을 해하는 행위까지

염두에 둔 통관 보류처분과는 맥락을 달리한다.

결국, 이미 발생한 과거의 행위를 평가하는 맥락인 형벌규정에 관한 해석론을, 그

물품이 통관됨에 따라 향후 발생할지도 모르는 풍속을 해하게 될 우려를 고려한 예방

적 잠정처분의 발령요건에 관한 해석론에 완전히 똑같이 차용할 수는 없는 것이다.

2) 더욱이, 형사처벌 규정인 관세법 제234조 제1호가 적용되는 경우에도, 단순히 물

건의 존재 그 자체로 음란한지 여부만을 기준으로 범죄를 구성하는지를 판단하는 것이

아니라, 결국 “그 물품이 향후 사용되는 맥락과 상황”까지 고려하여 판단해야 한다는

것이 대법원 판례이다. 즉, 대법원 ##04. 2. 26. 선고 ##02도7166 판결은, 문제가 된

물품인 선불카드가 그 소지자로 하여금 인터넷 포르노사이트에 접속하여 풍속을 해치

는 음란한 내용의 사진이나 동영상을 제공받을 수 있도록 해주는 것으로서, 관세법 제

234조 제1호 소정의 풍속을 해치는 물품 그 자체는 아니라 하더라도 같은 규정 소정

의 '이에 준하는 물품'에 해당한다고 판단한 바 있다.

3) 그러므로 ‘위험(risk) 관리’를 위한 예방적 처분으로서 통관 보류 처분사유인 구

관세법 제237조 제3호에 따른 “풍속을 해칠 우려”가 있는지 여부는, 단순히 해당 물품

자체가 음란성을 가지는지 여부만을 기준으로 볼 것은 아니고, 그 물품을 사용할 주체

가 누구인지, 향후 그 물품이 사용될 맥락과 환경이 풍속을 해할 우려가 있는지, 그 물

품 수입신고가 최종적으로 수리될 경우의 파급효과와 그에 관한 사회적 인식, 같은 호

후단에 언급된 국민보건 등을 해칠 우려와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여

야 한다.

다. 이 사건에 관한 판단

이러한 법령의 문언 및 체계와 앞서 본 법리에 따라 이 사건에 관하여 살펴보면,

@@의 이 사건 처분에 재량권 일탈・남용 등의 위법이 있음을 인정할 수 있다. 그 구

체적 이유는 다음과 같다.

1) 이 사건 물품은 여성의 나체 형상과 성기를 정밀하게 모사(摹寫)한 인형으로서

주로 성행위 대상 용도로 제작된 이른바 ‘리얼돌’이다. 이 사건 물품의 모사 정도나 재

현 수위에 비추어, 향후 사용되는 상황이나 그 사용 방법 및 양태에 따라 풍속을 해치

는 물품에 해당하게 될 가능성이 있다.

2) 개인의 사생활 영역에서 이 사건 물품을 ‘성기구’로 은밀하게 사용하는 행위를

규제할 현행 법령상 근거가 없을 뿐 아니라, 이러한 행위를 두고 풍속을 해한다고 보

아 국가 공권력이 사적 영역에 개입하는 것을 정당화하기는 어렵다. 그러나 구 관세법

제237조 제3호가 규정한 통관보류사유는 이러한 상황을 염두에 둔 것이라고 볼 수는

없고, 결국 해당 물품이 향후 사용될 상황과 사용방법을 고려할 때 풍속을 해할 우려

에 관한 구체적 근거가 있으면 일단 통관을 잠정적으로 보류할 수 있도록 한 것이다.

3) 그런데 이 사건 물품을 전시하거나 영업에 이용하는 행위는 형법 제243조에 해

당할 여지가 있고, 나아가 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제13호, 청소년 보호법

제2조 제5호 가목 8), 청소년 출입․고용금지업소 결정 고시(여성가족부고시 제

##13-52호)는 교육환경보호구역 내에서 이러한 행위를 절대적으로 금지하고 있다.

4) 리얼돌을 이용한 성매매 업소는 새로운 업태에 해당하여 법령이 그 업태에 대하

여 미처 제대로 규제하거나 금지하는 규정을 두지 못하고 있다. 그렇다고 하더라도, 최

근 주택 밀집지역 내지 아파트 상가, 또는 어린이나 청소년이 이용하는 학원이나 스터

디 카페, 놀이방 등의 시설이 위치한 건물 내에서 이른바 ‘리얼돌 체험방’을 운영하는

경우가 발생하여 사회적으로 문제가 되고 있고, 이러한 경우 등 리얼돌 체험방 관련

업태를 규제하기 위한 법안이 현재 국회에 계류 중에 있다. 굳이 헌법질서나 공공의

질서와의 관련성을 언급하지 않더라도, 이처럼 어린이나 청소년들이 쉽게 접근할 수

있는 장소에서 이 사건 물품을 사용하여 성매매 유사 영업을 하는 리얼돌 체험방의 업

태로 사용될 우려가 있다는 점에 관한 어느 정도의 구체적 근거가 있다면, 이 사건 물

품에 관하여 통관 보류사유로서의 ‘풍속을 해칠 우려’가 인정된다고는 충분히 판단할

수 있다. 더욱이 이하 보듯이 이 사건 물품은 주로 성행위 목적으로 사용되므로 국민

보건을 해칠 우려와도 연결될 수 있다.

5) 따라서 세관장으로서는 이러한 구체적 근거를 확보하기 위하여 통관 보류처분을

하기 전에 미리 관련 자료를 제출하도록 요구하거나 해당 상황을 조사한 후 통관보류

처분을 하거나, 구체적 상황에 따라 풍속을 해칠 우려가 실제로 인정될 수 있는지를

조사하기 위하여 일단 단기의 잠정적인 통관 보류처분을 할 수 있다.

나아가 이러한 보류처분을 한 후 조사를 하였음에도 풍속을 해할 우려가 있는지 여

부 또는 다른 수입금지 내지 통관보류 사유(예컨대 공공의 안녕, 국민보건을 해칠 우

려)의 존부가 다소 애매한 경우에는 일단 수입신고를 수리하면서 판매자에게 통관 후

유통경로 추적과 관련한 정보제공의무를 부과하거나 영업소에서 사용되지 않도록 할

주의의무를 부가하는 등의 부관을 붙이는 방안을 고려할 수 있을 것이다.

6) 그런데 $$는 이 사건 물품이 리얼돌 체험방 등 성매매 업소에서 사용되지는

않는 것으로 알고 있다고 주장하면서, $$는 개인들을 대신하여 해외에서 구입하여

이를 전달할 뿐이라고 주장하고 있다. 상황이 이러하다면, @@는 이 사건 물품의 사용

처나 유통과정, $$의 그 동안의 사업 방식과 유통전력 등에 관하여 조사를 하여 앞

서 본 바와 같이 풍속을 해할 우려가 있다고 볼 구체적 근거가 인정되는지를 확인하거

나 단기의 보류기간을 부가한 통관보류처분을 한 후 풍속을 해할 우려의 존부에 관한

조사를 하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 @@가 이 사건 처분 과정에서 이러한 점에

관하여 특별한 조사를 하였다는 점에 관한 자료는 찾아보기 어렵다. 나아가 @@는 이

사건 처분에 사실관계 조사를 위한 단기의 보류기간을 부가한 바도 없다.

더욱이 이 사건 물품이 유통되어 사적인 공간 외에서 사용됨으로써 공공의 안녕질

서 또는 풍속을 해칠 우려가 있게 된다고 한다면, @@로서는 관세법 제240조의2에서

정한 통관 후 유통이력 신고 제도를 이용하여 이 사건 물품을 유통이력 신고물품으로

지정할 수 있음에도, 이 사건 변론종결일까지도 이를 고려하고 있지 않다(또한 @@는

앞서 본 바와 같은 다양한 부관 등의 활용 가능성도 아직은 고려하지 않고 있는 것으

로 보인다).

7) 나아가 구 관세법 제237조 제3호는 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우도 통

관 보류의 사유로 삼고 있다. 그런데 이 사건 물품이 주로 성기구로서 사용될 것임을

전제로 하고 있음에도 보건위생에 관하여 아무런 검사를 거치지 않은 채 유통되는 것

은 국민보건에 위해를 가할 여지도 있다. 그러나 @@는 이 사건 처분을 전후하여 이

사건 물품에 관하여 보건위생과 관련된 검사를 한 바 없고, $$에게 검사를 요청하거

나 검사서류를 보완하라고 요청하지도 않아 위 사유를 이 사건 처분의 처분사유로 삼

고 있지도 않다.

8) 요컨대, @@의 이 사건 처분은 그 통관 보류사유 인정을 위한 구체적 근거에

관한 조사가 부족한 상태에서 이루어진 것이거나, 풍속을 해칠 우려 등의 확인이나 조

사를 위한 단기의 보류기간을 부가하는 등 최소 침익적 조치를 취하지 않고 만연히 이

루어진 것으로서, 그 처분의 실체적 하자를 인정할 수 있다.

5. 결론

그렇다면 $$의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.